Jussprofessor om Nav og EØS-retten:
— Jeg tilhører en generasjon som fikk dette inn med morsmelka. Våre studenter får ikke det i dag.

Brussel (Khrono): — Dette oppdaget vi gjennom media.

Bente Angell-Hansen er alvorlig nå. Hun har nettopp servert en inngående beskrivelse av hvordan organisasjonen hun leder jobber, så legger hun brått om og retter inn siktet mot en sak som har rystet ikke bare norsk politikk, men også kontoret hennes i Brussel.

Det var egentlig klart for langhelg i den belgiske hovedstaden da Nav-direktør Sigrun Vågeng, arbeids- og sosialminister Anniken Hauglie og riksadvokat Tor-Aksel Busch på en pressekonferanse mandag 28. oktober kunne fortelle at en rekke personer var urettmessig dømt for å ta med seg trygdeytelser ut av landet.

Hos Efta Surveillance Authority (ESA), overvåkingsorganet som er satt til å følge med på om Norge, Island og Liechtenstein følger EØS-reglene, slo tilsynelatende nyheten ned som en bombe. Om vi skal tro ESA-direktør Angell-Hansen.

— La meg si det sånn: Den langhelgen ble relativt raskt avlyst, sier hun.

Angell-Hansen overtok som president for ESA fra januar 2018. Snart to år senere sitter hun på kontoret sitt og forteller Khrono hvordan det var å få historier i fanget om hvordan folk på trygd var idømt fengselsstraff for å ha reist ut av landet.

— Jeg kan ikke tenke meg mye annet som har berørt enkeltpersoner under ESAs portefølje så sterkt som denne saken, sier hun.

Flere saker

Under pressekonferansen denne mandagen kom det fram at minst 48 personer kunne være uskyldig dømt for trygdesvindel. 36 av dem var idømt fengselsstraff, en av dommene var på åtte måneder. Rundt 2400 saker kunne være feilbehandlet.

Feilene skulle ha skjedd siden 2012, da EUs trygdeforordning slo fast at medlemmer av folketrygden har rett på kontantytelser som pleiepenger, sykepenger og arbeidsavklaringspenger når de oppholder seg i et EU- eller EØS-land.

Hos ESA åpner de nå for at det kan ha blitt gjort feil også før 2012, faktisk helt tilbake til 1994, da EØS-avtalen trådte i kraft og ESA startet sitt arbeid.

I takt med at skandalen ble rullet opp er det blitt reist spørsmål. Hvordan kunne det skje? Hvor sviktet det? Blant norske jurister er det dessuten blitt reist spørsmål om kunnskapen om EØS blant advokater, akademikere, studenter og dommere. I tillegg har saken virvlet opp et verbalt slag blant jurister om handlingsrommet i EØS-avtalen.

Dessuten: Er Nav-saken enestående? En jussprofessor Khrono snakker med er overbevist om at det ligger flere saker der. Det skal vi komme tilbake til.

— En EØS-skandale

«Mandag 28. oktober mistet det norske rettsapparatet sin uskyld overfor europaretten», skrev jussprofessor Hans Petter Graver ved Universitetet i Oslo i en kronikk i Aftenposten etter at Nav-saken ble rullet opp.

Det var en EØS-skandale, ikke en trygdeskandale, mente han. Folk hadde sonet fengselsstraff «fordi rettsapparatet ikke har gjort leksen og lært EØS-retten godt nok». Han ba domstoler, politi og påtalemyndighet og advokater om å «gå i seg selv».

Slik pirket han ved en debatt som ikke bare handlet om Nav-saken, eller selve EØS-avtalen, men om kunnskapen rundt avtalen blant norske jurister.

I Morgenbladet beskrev Graver innlemmelsen av EØS-avtalen i norsk rett som «på mange måter en helt ekstraordinær hendelse». Retten utvikler seg som regel langsomt og i små porsjoner, slo han fast.

«Selv store lovreformer angår bare ett område av retten, og bygger på begreper og en systematikk som er kjent i andre deler av den. En person som er godt trenet i norsk juss vil raskt kjenne seg igjen på nye områder og komme langt med den kunnskapen og de verdiene han eller hun bærer med seg fra andre områder», skriver Graver. Med EØS-retten var det annerledes.

«Med et slag ble hele EUs såkalte aquis innlemmet i norsk rett», skriver han og fortsetter:

«Her er det en mengde regler som stor sett var, og til dels fortsatt er, ukjent for de fleste norske jurister. Reglene er presentert i en stil som er fremmed og ikke minst med begreper, grunnsetninger, verdier og formål i en systematikk som avviker fra den nasjonale retten på mange måter. Samtidig dekreterte den norske gjennomføringsloven fra 1993 at alt dette var del av norsk rett fra første dag, med forrang fremfor norsk rett».

Forvaltning og rettsapparat ble ifølge Graver stilt overfor en formidabel oppgave. Han slår fast at «forvaltningen ble pålagt forpliktelser og borgerne gitt rettigheter i et stort og uoversiktlig omfang i en skala uten sidestykke».

Så hva med kunnskapen?

— Ja, det er mye som tyder på det nå, sier Graver til Khrono på spørsmål om kunnskapen om EØS er for dårlig blant juristene i dag.

— Alle som er utdannet etter slutten av nittitallet har hatt EØS som obligatorisk fag, men de som er utdannet før har ikke nødvendigvis utdanning i EØS-rett i det hele tatt, så det er i hvert fall et generasjonsskille. Denne saken kan også tyde på at selv med utdanning i EØS-rett ser man på det som et fag som bare gjelder et spesielt område, man har ikke tatt inn over seg hvor gjennomgripende det er.

EØS-rett er ifølge Graver et av tre fag jusstudentene har i tredje semester, omtrent like mye som for folkerett og statsrett.

— Er det nok?

— Man kan alltid diskutere hvor mye det skal være, et jusstudium skal romme mye, men tanken er at EØS-retten skal integreres i de ulike fagene. Jeg underviser ikke velferdsrett, der dette kommer inn, så jeg vet ikke hvordan det er der, men tanken er at studentene skal bli bevisst på hvordan det griper inn på mange områder.

— For dårlig også i akademia

Graver er ikke den eneste som stiller spørsmål ved kunnskapen. Det gjør også Anna Nylund, jussprofessor ved UiT Norges arktiske universitet. Med tanke på omfanget, hvor mye EØS og EU griper inn i norsk rettspraksis og politikk, er kunnskap om EU- og EØS-rett kjempeviktig for norske jurister, mener hun.

— Dette dukker opp hele tiden, og kunnskapen er kanskje enda viktigere i Norge enn i et land som Finland, som jeg kommer fra, som er medlem av EU. I Finland er ting mer synlig, sier Nylund til Khrono.

Hun er ikke i tvil om at Nav-saken viser at kunnskapen er for svak blant juristene.

— Det gjør den uten tvil. Jeg utdannet meg som jurist i Helsingfors i 1996, året etter at Finland ble med i EU, jeg tilhører en generasjon som fikk dette inn med morsmelka. Våre studenter får ikke det i dag. Det er altfor dårlig kunnskap også blant ansatte i akademia.

— Hvor stor del av pensum er det for dem som skal utdanne seg til jurister?

— Det er ett fag på en avdeling, kanskje åtte eller ti studiepoeng av 300, en brøkdel. De som underviser kan selvsagt inkludere EU- og EØS-retten i andre fag, men det skjer i altfor liten grad. Det blir veldig avhengig av hvem som underviser og har skrevet pensum.

— Vi er arbeidere

Inne på kontoret sitt i toppetasjen hos ESA peker Angell-Hansen opp mot veggen.

— Vi er arbeidere her også, sier hun og peker på et maleri som henger der. To arbeidere er malt av den ungarske kunstneren István Szőnyi, kunstverket hengte Angell-Hansen opp da hun inntok kontoret for snart to år siden.

Nav-saken er ikke den eneste som ligger på bordet til ESA. Bare timer før vi setter oss ned på kontoret til ESA-sjefen kom dommen i Oslo tingrett i saken mot de norske psykologistudentene fra ELTE-universitetet i Ungarn. Studentene mener norske myndigheter bryter med EØS-reglene etter at Helsedirektoratet i 2016 endret regler og praksis slik at utdanningen deres ikke lenger gir mulighet til autorisasjon som psykolog i Norge.

ESA har hatt saken liggende på sitt bord siden 2017. I 2018 åpnet de formell sak mot Norge. De sendte da et åpningsbrev, som er det første formelle steget i saker ESA åpner mot et Efta-land. ESA mente norske helsemyndigheter brøt med EØS-reglene da de endret praksis. I retten tapte studentene. Angell-Hansen vil ikke si noe om hva som blir det neste steget fra ESA.

— Vi går ikke inn i detaljer når vi har en pågående sak, slår hun fast og gjør det samtidig klart at de gjør sine egne vurderinger.

Det kan ta måneder før de eventuelt bestemmer seg for å ta neste steg og avgi en såkalt grunngitt uttalelse, eller i siste instans eventuelt tar saken helt til Efta-domstolen, som er det siste steget i en formell sak fra ESA.

Klage i 2015

Angell-Hansen legger et ark ned på bordet. Det er brevet de sendte til norske myndigheter etter at Nav-saken ble kjent. Der stiller de elleve spørsmål de vil ha svar på. ESA-sjefen understreker flere ganger at de tar denne saken alvorlig, at den vil bli fulgt opp. Det er satt flere personer enn vanlig til å jobbe med saken.

— Så må vi se på hvordan vi håndterer dette videre, hvordan vi organiserer oss når vi får svarene, sier hun. Hvor saken vil ende til slutt, er ikke klart. Det er blant annet avhengig av svarene.

Det har ikke vært mange saker som rører ved det samme som Nav-saken, sier Angell-Hansen.

— På 20 år har vi hatt ganske få saker, du kan telle dem på en hånd. Det var ingen grunn for oss til å vite at det lå store utfordringer her.

Var det virkelig ikke det? Det har kommet fram at ESA i 2015 stilte Norge spørsmål om praksisen etter klage fra en norsk statsborger som hadde fått avslag fra Nav på søknad om å kunne flytte til Sverige mens han mottok arbeidsavklaringspenger. De hadde kontakt med norske myndigheter i saken fram til 2017.

Hvordan kunne da nyheten om den norske praksisen komme så overraskende?

— Når vi har kontakt med norske myndigheter er det en dialog med våre eksperter, dette er ikke på politisk nivå. Man går gjennom det rettslige, det er veldig konkrete og detaljerte spørsmål som tas opp. Vi går jo ikke inn i hvilke kriterier norske myndigheter setter for den enkelte personen når de er på ulike tiltak og skal tilbake i arbeidslivet, det er nasjonale myndigheter som bestemmer disse kriteriene, og de må alltid være oppfylt og vurderes i hver enkeltsak, selv om ytelsen kan eksporteres. Men vi går inn og ser på lovanvendelsen, hertil krav som følge av gjeldende EØS-rett, og om den er tilfredsstillende. Jeg har gått gjennom og sett på de dokumentene vi har fra møtene med norske myndigheter, og de er veldig spesifikke på disse tingene. Fra det som ligger i våre rapporter var det ingenting som skulle tilsi at det var noe strukturelt alvorlig galt her, sier ESA-sjefen.

Les også:

ELTE-studentane tapte mot staten

De er ikke noe etterforskningsorgan i den forstand at individuelle vedtak etterforskes og ettergås individuelt, understreker hun. De drar normalt ikke ut og tar stikkprøver av enkeltvedtak i forvaltningen.

— Det er et system i Norge som har hovedansvaret for å passe på at regelverket følges, det er et stort apparat. Du har også en trygderett og et domstolsvesen som må fungere i håndhevelsen av EØS-rettslige spørsmål.

Angell-Hansen holder fast på at det ikke var grunnlag for å gå videre den gang, og åpne en formell sak, etter at de sendte sine første spørsmål. De er avhengige av å ha tillit til den informasjonen de får tilbake, sier hun.

Mener kunnskapen er for dårlig

Det ligger mye makt i kontoret til ESA. Med en stab på mer enn 70 personer er det her de behandler klager fra både Norge, Island og Liechtenstein. De bestemmer om et land skal stevnes for Efta-domstolen dersom de mener nasjonale regler eller forvaltningspraksis er i strid med EØS-avtalen, slik de for eksempel har gjort med Norge rundt pappapermen. De gjør også inspeksjoner på flyplasser og havner. For å nevne noe.

— Vi får også en del henvendelser fra folk som ikke helt har skjønt vårt mandat, som har misforstått ESAs rolle og tror vi kan gå inn og omgjøre enkeltvedtak, det er ikke vår rolle. Folk kan ha noe urealistiske forventninger og kanskje mangle noe EØS-rettslig og EØS-institusjonell forståelse, sier avdelingsdirektør og ESA-jurist Kristin Bangsund til Khrono.

Ifølge Angell-Hansen er det sjelden de står steilt mot noen av landene.

— Vår tilnærming er alltid dialog, sier hun og fortsetter:

— Det er det vi tenker er en mest effektiv måte å få til overholdelse av EØS-regelverket på og slippe å måtte ta landene til domstolen. Det er bra for klimaet rundt avtalen at vi utvikler felles forståelse av hva dette regelverket innebærer, vi må ha en god dialog og troverdighet.

Så hva mener ESA-sjefen om kunnskapen rundt EØS-reglene?

— Nav-saken viser at den ikke er god nok i norsk forvaltning, og heller ikke god nok når det gjelder rettspraksis, sier hun.

— Veldig mye er jo fakta

ESA-jurist Bangsund forteller at hun nettopp kom tilbake fra Island, der de holdt konkurranse i EØS-prosedyre, med deltakelse fra juridisk fakultet ved universitetene i Bergen og Oslo, for å drille studenter i EØS-rettslige problemstillinger. De har også holdt sin første sommerskole i EØS-rett.

— Det er mye å gjøre, men vi kan ikke gjøre all jobben, her ligger det et stort ansvar på universitetene og forvaltningen i de ulike landene, sier ESA-sjef Angell-Hansen.

I forbindelse med at det er 25 år siden EØS trådte i kraft hadde også ESA, sammen med Efta-domstolen, en konferanse i Brussel, med dommere og jurister fra hele EU som deltakere, og med LO-leder Hans Christian Gabrielsen fløyet inn fra Oslo for å innlede om EØS og arbeidslivet.

— Vår rolle er på ikke noen måte politisk, vi har som oppgave å komme med rettslige vurderinger og faktainformasjon, sier Angell-Hansen.

— Det er ofte strid om hvordan regelverket skal tolkes, alt er vel ikke bare fakta?

— Veldig mye er fakta om EØS-avtalen. Så er det klart at ESA ikke alltid har rett, og at enhver juridisk situasjon ikke er like klar og tydelig, vi har jo ikke vunnet hver eneste rettssak i Efta-domstolen, vi er på ingen måte gudbenådet vi heller. Men det aller meste er fakta om hvordan regelverket er, og ofte er reglene ganske så tydelige. Dette er en av de store utfordringene med Nav-saken. Hadde folk visst litt mer om hvilke rettigheter de faktisk har til bevegelsesfrihet under avtalen, hadde det kanskje sett litt annerledes ut i dag.

— Hva med saken rundt psykologistudentene i Ungarn, her er det jo uenighet om hva som er riktig?

— Den saken er jo veldig spesiell i den forstand at det handler om mangel på gjensidig godkjenning av utdanning, for å oppnå fri bevegelse av personer. Det sentrale juridiske punktet hvor ESA og Norge er uenige i åpningsbrevet og svaret på dette, er hvorvidt aktivitetene til profesjonen er tilstrekkelig like.

Ifølge ESA-sjefen er det ikke bare norsk forvaltning de retter seg inn mot.

— Når det kommer nye folk for eksempel på konkurranseområdet i EU-kommisjonen er vi der og underviser dem om EØS-avtalen, så vi ikke skal falle utenfor i informasjonsflyten. Det samme gjelder når det kommer nye folk på veterinærområdet. ESA kan ikke ta ansvar for undervisningen ved universitetene og opplæring på kommunenivå og i fylkeskommuner eller andre statlige organer. Men vi er opptatt av det og har trappet opp de siste årene, sier hun og viser blant annet til et sommerkurs de har holdt i EØS-rett.

— Det er sagt at de dere er mer katolsk enn paven, strengere mot EØS-landene enn EU-kommisjonen er mot EU-landene?

— Jeg er ikke enig i det, det er ikke noe mål, skal avtalen være troverdig må vi sørge for felles gjennomføring og lik etterlevelse av EØS-retten i hele EØS-området.

Strid om handlingsrommet

For noen år siden gjorde jussprofessor Anne Nylund en studie sammen med ti andre rettsforskere fra ulike europeiske land der de så på hvordan landenes nasjonale domstoler påvirkes av EU-retten.

De konkluderte blant annet med at rettssystemet i land som står utenfor EU påvirkes nesten like mye av EU-lovgivningen som i EU-land. Nylund mener det i praksis er umulig for Norge å ha andre regler enn EU, og avviser at det er noe særlig handlingsrom.

Les også:

ESA-sjefen om dommen mot psykologi-studentene: — Ikke avgjørende for hva vi gjør

— Rettslig sett er det ingen forpliktelser om å innføre prosessrettslig lovgivning som kommer, men i praksis kan man ikke utnytte handlingsrommet. Når man har sagt at man skal ha et fritt marked med fri flyt av varer og mennesker, da må man også ha fri flyt av rettslige kjennelser. Det finnes ikke noe handlingsrom, det er negativt i mange saker, altså mindre enn det ser ut til på papiret, sier hun til Khrono før hun legger til:

— Det er sikkert mange saker der man er mer katolsk enn paven, der det egentlig finnes handlingsrom som man ikke utnytter.

Med Nav-skandalen har det brutt ut full klinsj mellom jurister om handlingsrommet. Til Klassekampen sier jussprofessor Mads Andenæs at det er «en illusjon».

— Å snakke om handlingsrommet er som å tisse i buksa, sier han.

— Et lavmål

I en kronikk i VG karakteriserer tidligere president for EFTA-domstolen, Carl Baudenbacher, Nav-skandalen som «et resultat av 20 års motstand mot EØS, ESA og Efta-domstolen, ofte høyrøstet, fra deler av norsk akademia og forvaltning». Han går samtidig til frontalangrep på regjeringsadvokat Fredrik Sejersted, som han karakteriserer som «foregangsmann».

«Hans forfatterskap om nødvendigheten av systematisk å utvide «handlingsrommet» ved å bevege seg i lovens yttergrense godtar uttrykkelig at myndighetene kan ende opp med lovbrudd og bli felt av domstolene», skriver Baundebacher.

Sejersted slår hardt tilbake i samme avis.

«For oss som fulgte hans faglige utvikling, ble det stadig klarere at han sto for en svært vidtgående tolkning av EØS-avtalen, som på flere områder gikk lenger i å pålegge Norge og de andre EFTA-statene forpliktelser enn i EU selv», skriver regjeringsadvokaten og kaller kronikken fra Baudebacher «et lavmål».

Han avviser at han står for en teori om handlingsrom som er illojal mot EØS-avtalen. «Kjernen i teorien om handlingsrom er at norske myndigheter – som i alle andre EU/EØS-land – bør utforske hvilke muligheter som foreligger for å ivareta nasjonale interesser», skriver Sejersted.

Også LO-advokatene Atle Sønsteli Johansen og Herdis Helle har avvist anklagene fra Badenbaucher. Hovedproblemet er at norske myndigheter «har brukt for lite ressurser, og har vært for lite opptatt av å fastlegge det nasjonale handlingsrom», skriver de og advarer mot at Nav-skandalen skal bli «en arena for lettvinte og forhastede konklusjoner».

— Ikke treffende

Jussprofessor Hans Petter Graver ved UiO sier til Khrono at det på mange områder er det stort rom for å føre nasjonal politikk for å ivareta det man kaller tvingende allmenne hensyn.

— Et annet eksempel er at EØS og EU er nøytral med hensyn til eiendomsforhold, offentlig eller privat, så på spørsmål om konkurranseutsetting og privatisering er det legitimt av myndighetene å føre nasjonal politikk. Da må man ha kunnskap om handlingsrommet og hvordan det kan brukes, sier han og legger til:

— Jeg synes derfor den kritikken Baudenbacher retter mot regjeringsadvokaten ikke er treffende.

Men er man flink nok til å bruke handlingsrommet? Det vil variere fra område til område, sier Graver og peker på den konkrete Nav-saken. Man kunne ha oppnådd mye av det man ønsker innenfor handlingsrommet, sier han.

— Å nekte folk å ta med trygd ut av landet går jo ikke, men man vil kunne kreve at folk står til disposisjon på arbeidsmarkedet og gjennomfører tiltak.

Andre skjulte bomber?

Men tilbake til et spørsmål vi reiste litt tidligere: Er Nav-saken enestående? Eller ligger det andre skjulte bomber der? Vi spør jussprofessor Anna Nylund ved UiT først.

— Oh yes, det ligger mange der. Dessverre, svarer hun og fortsetter:

— Mange av dem er ikke engang skjult, det finnes forskere som er klar over dem, men det hjelper ikke alltid å rope, det er ikke noen som lytter.

Hans Petter Graver svarer ikke like entydig.

— Nå er jo Nav-situasjonen veldig spesiell siden det dreier seg om masseforvaltning, det er mange vedtak, og selv om det skulle være flere saker er det ikke så mange områder hvor det vil kunne ha denne type konsekvenser, sier han.